São Paulo, 29 de
maio de 2020 – Por 8 votos a 2, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou como
constitucional a incidência de ISS sobre os contratos de franquia. Segundo o
relator, Ministro Gilmar Mendes, os contratos de franquia envolvem a
‘obrigação de dar e de fazer’, ou seja, são aqueles que envolvem não apenas a
entrega de um produto, uma venda, mas a prestação de um serviço, que demandou
esforço humano. Analogicamente, em seu parecer, o relator comparou o contrato
de franquia ao de outros segmentos, como o dos planos de saúde e leasing
financeiro, que têm a mesma obrigação e são caracterizados como prestadoras
de serviços.
Já o Ministro
Marco Aurélio, que votou contra a inclusão das franquias no rol de
prestadoras de serviços, afirmou, em seu parecer, que “descabe tomar a parte
pelo todo: a franquia versa a disponibilização de certa marca ou patente – a
saber, a cessão de direito de uso de modelo de negócio –, e não a prestação,
em si, de serviço, revelando-se este, caso existente, mero acessório ao cerne
do contrato”. Assim, segundo ele, a franquia teria como atividade-fim a
cessão de direito de uso de marca – algo que não pode ser tributado pelo ISS.
Thaís Kurita,
advogada especializada em Direito Empresarial, Varejo e Franchising, que há
mais de 20 anos trabalha com grandes franqueadoras brasileiras, concorda com
o Ministro Marco Aurélio: a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza – ISS é inconstitucional. “A atividade-fim da franquia não é a prestação
de serviços”, diz a especialista. Ela explica que, apesar de o franqueador
oferecer suporte ao franqueado, de maneira que ele consiga manter a
padronização da unidade franqueada, ele não é contratado para isso. “Os
royalties são a remuneração pelo direito de uso de marca. O franqueador não
presta o mesmo suporte a quem não pertence a sua rede, que não usa sua
bandeira. Ele não é um prestador de serviços, o suporte oferecido ao
franqueado é necessário para que a rede mantenha suas características”, explica.
Para ela, a
própria definição de franquia, nas leis 8.955/94 que vigorou no Brasil por 25
anos, e 13.966/19, que a substituiu e está em vigor desde 26 de março de
2020, deixa clara a natureza da franquia. “Nenhuma as leis, em nenhum
momento, dizem que franquia é uma prestadora de serviços, mas, sim, uma forma
pela qual o franqueador autoriza ao franqueado, pela força de um contrato, a
usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual”, explica a
especialista.
Thaís lamenta a
decisão. “É uma grande perda para o sistema de franchising, que já vem sendo
bastante atingido pela situação econômica brasileira, pela pandemia e, agora,
por essa decisão”, diz ela.
Recursos e
Cobranças retroativas
A Associação
Brasileira de Franchising (ABF) distribuiu uma nota aos seus associados
informando que apresentará um Embargo de Declaração ao STF, com a finalidade
de mostrar equívoco na decisão. Paralelamente, a entidade solicitará a
modulação dos efeitos da decisão, caso ela não seja revertida, para que seja
cobrado o tributo a partir da decisão – e não retroativamente.
Sobre o escritório Novoa Prado
Advogados
O escritório Novoa Prado Advogados
está no mercado há 30 anos, prestando serviços de Direito Empresarial. Atua
nas áreas de Franquia (com expertise em relacionamento de redes e
contencioso); Direito Empresarial, Imobiliário e Societário; Tributário e
Contencioso Cível; Contratos, Compliance e Varejo e Propriedade Intelectual.
Foi fundado por Melitha Novoa
Prado, um dos nomes mais importantes do franchising no Brasil, e tem como
sócia a advogada Thaís Kurita. Juntas, elas coordenam uma equipe dinâmica,
comprometida e capacitada para oferecer aos clientes as melhores soluções
jurídicas para seus negócios.
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